O ano de 2025 começa com um hot topic no direito digital: a ameaça de proibição do Tiktok nos Estados Unidos da América («EUA»), que conduziu à suspensão temporária dos serviços prestados nesse país durante cerca de 12 horas.
A complexa relação entre os EUA e o Tiktok remonta a 2020, data em que surgiram as primeiras medidas para responder às preocupações de segurança nacional que a conexão entre o Estado Chinês e o Tiktok suscitava. Apesar de o Tiktok operar nos EUA através de uma empresa norte-americana (TikTok Inc.), a sua empresa-mãe é a ByteDance Ltd., uma empresa privada chinesa. A ByteDance Ltd. está sujeita às leis chinesas que exigem que “auxilie ou coopere” com o “trabalho dos serviços secretos” do Governo chinês e que garanta que o Governo chinês tenha “o poder de aceder e controlar os dados privados” que a empresa detém.
No entanto, o tema ganha novo fôlego em abril de 2024, com a aprovação, pelo Congresso, do Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act («Protecting Americans Act»). Entre outros efeitos, este ato legislativo torna ilegal a prestação de serviços de distribuição, manutenção e atualização do Tiktok nos EUA a partir de 19 de janeiro de 2025, a menos que a exploração da plataforma nos EUA seja separada do controlo chinês. Por outras palavras, requer-se a venda do Tiktok, sob pena de o seu funcionamento ficar comprometido ao ponto de, na prática, ser banido dos EUA.
A ByteDance Ltd. e a TikTok Inc. reagiram judicialmente, defendendo a inconstitucionalidade do Protecting Americans Act. A questão chegou ao Supreme Court norte-americano já no final de 2024 e, a 10 de janeiro de 2025, este Tribunal considerou que o Protecting Americans Act não viola a Primeira Emenda (TikTok Inc. v. Garland).
Na sua decisão, o Supreme Court começa por assinalar que tanto as normas contestadas como a justificação que lhes subjaz são content neutral. As normas em discussão não visam um específico exercício da liberdade de expressão com base no seu conteúdo. Pelo contrário, impõem proibições específicas à rede Tiktok por ser controlada por um «adversário estrangeiro», exigindo a sua alienação para que continue a funcionar nos EUA. Por outro lado, estas proibições visam impedir o Estado Chinês de recolher grandes quantidades de dados sensíveis de 170 milhões de norte-americanos utilizadores do TikTok. Trata-se de uma justificação agnóstica em termos de conteúdo, que não faz referência ao exercício da liberdade de expressão no TikTok, nem reflete qualquer desacordo com a mensagem que tal exercício transmite.
Clarificado este ponto, o Supreme Court relembra que a ByteDance Ltd. é proprietária do algoritmo do TikTok, que é desenvolvido e mantido na China, sendo ainda responsável pelo desenvolvimento de partes do código-fonte que opera a plataforma TikTok.
Em face do exposto, o Tribunal conclui que o tratamento diferenciado da plataforma Tiktok é justificado. O Tribunal considera que, apesar de a recolha e análise de dados ser uma prática comum nesta era digital, a escala e a suscetibilidade do TikTok ao controlo por «adversário estrangeiro», juntamente com a vasta quantidade de dados sensíveis que a plataforma recolhe, justificam um tratamento diferenciado para responder às preocupações de segurança nacional. No seu entender, uma lei que tivesse outro alvo implicaria necessariamente uma análise diferente. Contudo, neste caso, o Protecting Americans Act satisfaz o intermediate scrutiny, uma vez que promove um importante interesse nacional sem suprimir a liberdade de expressão e sem que a mesma seja mais sobrecarregada do que o necessário para promover o referido interesse.
Em consequência, a 18 de janeiro de 2025, o Tiktok suspendeu temporariamente os seus serviços nos EUA. Os serviços foram restaurados logo no dia seguinte, depois de o Presidente eleito Donald Trump ter assegurado que reativaria o acesso ao Tiktok assim que iniciasse funções. A 20 de janeiro, o Presidente Trump, através de uma Ordem executiva, adiou a implementação do Protecting Americans Act por 75 dias.
Os acontecimentos das últimas semanas suscitam várias e importantes questões. Cingindo-nos aos aspetos jurídicos, tanto o Protecting Americans Act, como a subsequente decisão do Supreme Court contrastam com a perspetiva liberal, assente na proteção da liberdade de expressão, que os EUA usualmente adotam em relação à regulação digital. É, por isso, curioso que sejam os EUA – e não a União Europeia – os protagonistas de uma medida particularmente restritiva da liberdade de expressão, com base em preocupações de segurança nacional. Por outro lado, a Ordem executiva suscita dúvidas quanto à sua admissibilidade jurídica, pois não é claro que o Presidente possa adiar a aplicação de uma lei federal.
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